Umowa konsorcjum w Prawie zamówień publicznych

Za konsorcjum uważa się formę współpracy gospodarczej pomiędzy kilkoma podmiotami, którzy dążą do zrealizowania określonego wspólnego celu gospodarczego. Z instytucji konsorcjum najczęściej korzystają podmioty, które chcą przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie dużych i szczególnie ryzykownych przedsięwzięć – forma ta najczęściej spotykana jest w sektorze budowlanym. Podmioty należące do grupy konsorcjum realizują wówczas jednocześnie obowiązki wynikające z zawartej współpracy, jak i niezależnie inne, własne zadania. Do zawiązania konsorcjum dochodzi często między wykonawcami, którzy samodzielnie nie spełniają warunków określonych przez zamawiającego do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Decyzja o zawiązaniu konsorcjum

O udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą ubiegać się samodzielne lub zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp – wspólnie. Istotą konsorcjum jest współdziałanie przez podmioty wchodzące w jego skład w taki sposób, aby osiągnąć wspólny cel gospodarczy – przede wszystkim zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjanci decydują o wspólnym udziale w postępowaniu z zamiarem, aby razem realizować zamówienie. Wykonawcy podejmują decyzję o samodzielnym lub wspólnym ubieganiu się o zamówienie na etapie składania ofert, po którym zmiany w składzie konsorcjum są – co do zasady – niedopuszczalne[1]. Zasadą działania konsorcjum jest także reprezentowanie tej instytucji przez wybranego uczestnika konsorcjum – lidera konsorcjum, który zapewnia wszelką komunikację z zamawiającym.

Forma prawna współpracy

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają konkretnej formy prawnej na zawiązanie konsorcjum przez wykonawców – ustawodawca pozostawia wybór w tym zakresie zarówno podmiotom, które współpracują ze sobą na stałe, jak również tym, które planują zawiązać konsorcjum tylko na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia w jednostkowym przypadku. Ograniczenie tej swobody przez zamawiającego np. w dokumentach zamówieniowych, nie jest działaniem zgodnym z prawem. Ponadto zamawiający nie ma również prawa stawiać wymogów co do umowy konsorcjum, poza obowiązkiem jej złożenia przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza – podmioty zawierające porozumienie mogą samodzielnie zdecydować w jaki sposób ma to nastąpić[2]. Wszelkie ograniczenia tej dowolności przez zamawiającego należy uznać za niewywołujące skutków prawnych.  Choć instytucji konsorcjum i jej formy nie normują przepisy prawa, praktyka wskazuje jednak, że doraźnie utworzone grupy wykonawców (tj. na potrzeby ubiegania się o udzielenie konkretnego zamówienia) działają zwykle na podstawie umowy konsorcjum, z kolei podmioty współpracujące ze sobą stale przystępują do postępowania – w formie spółki cywilnej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że niezależnie od wybranej formy prawnej współpracy, w wyniku zawarcia umowy nie powstaje odrębny byt prawny – grupy wykonawców nie mają osobowości prawnej, wobec czego udzielenie zamówienia następuje wszystkim wykonawcom, którzy tworzą konsorcjum.

Swoboda przy zawieraniu umów

Zawarcie umowy konsorcjum możliwe jest na podstawie wynikającej z art. 353¹ Kodeksu cywilnego zasady swobody umów, zgodnie z którą „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Warto wskazać, że na etapie postępowania, umowa taka może przybrać formę ustnego porozumienia (z zastrzeżeniem zachowania wymaganej formy pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 58 ust. 2 ustawy Pzp), a dopiero po udzieleniu zamówienia konsorcjum, może nastąpić zawarcie umowy w formie pisemnej.

Kiedy należy przedłożyć umowę

Postanowienia umowy konsorcjum kształtują sami wykonawcy, a zamawiający nie może – co do zasady – ingerować w jej treść. Wyjątek stanowi określenie przez zamawiającego szczególnych warunków realizacji zamówienia odnoszących się do wykonawców występujących wspólnie, na podstawie art. 58 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, wymóg zamawiającego co do przedstawienia umowy konsorcjum przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie umowy konsorcjum przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia, dotyczy etapu realizacyjnego procedury – następuje po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wcześniejsze żądanie zamawiającego do przedłożenia umowy przez wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa, co potwierdza art. 59 ustawy Pzp.

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jako wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy także każdorazowo traktować wspólników spółki cywilnej[3], która jest stosunkiem prawnym powstałym w wyniku zawarcia umowy przez wspólników, na podstawie której strony zobowiązują się osiągnąć wspólny cel gospodarczy przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (o czym szczegółowo traktują art. 860 i nast. Kodeksu cywilnego).

Solidarna odpowiedzialność wykonawców. Czy zawsze?

W przypadku uznania oferty wykonawców wchodzących w skład konsorcjum za najkorzystniejszą, wszyscy współdziałający wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z treścią art. 445 ust. 1 ustawy Pzp. Na tej podstawie zamawiający ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od tego spośród wykonawców, od którego istnieje największe prawdopodobieństwo jego uzyskania. Należy jednocześnie wskazać, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wynikająca w tym przypadku z ustawy ma charakter bezwzględny – próba jej wyłączenia w treści umowy konsorcjum może zostać uznana za nieważną.  Wyjątkiem od tej zasady, stosownie do treści art. 445 ust. 2 Pzp, jest udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, które dotyczy zakupu innowacyjnego przedmiotu zamówienia – wówczas wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust 1 Pzp, nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności[4].

Choć „konsorcjum” nie posiada definicji legalnej w przepisach Pzp, rola konsorcjów szczególnie w zamówieniach publicznych jest istotna – wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia pozytywnie wpływa bowiem na konkurencyjność w zamówieniach publicznych. Uczestnicy konsorcjum wspólnie ponoszą ryzyko i odpowiedzialność za realizację danego przedsięwzięcia. Jednak ocena, czy w danym przypadku warto skorzystać z instytucji konsorcjum, czy ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie, zależy przede wszystkim od potencjału danego wykonawcy – zarówno dotyczącego zasobów ludzkich, jak i technicznych, które wpłyną na skuteczne zrealizowanie udzielonego zamówienia.

[1]    W tej kwestii wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 24 maja 2016 r. (sygn. akt C-396/14), zgodnie z którego stanowiskiem: „(…) wymóg, by wykonawcy wybrani w ramach preselekcji oraz wykonawcy, którzy składają oferty, byli prawnie i materialnie tożsami, może zostać złagodzony w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, czego wymaga art. 54 ust. 3 dyrektywy 2004/17. (…)”

[2]    Wyrok KIO z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt 695/17

[3]    Zgodnie z wyrokiem KIO z 28 kwietnia 2017 r. (sygn. akt 695/17): „Przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie p.z.p. należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”.

[4]    W tym przypadku podmioty wchodzące w skład konsorcjum ponoszą odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do części, którą wykonują zgodnie z zawartą między nimi umową.