Udzielenie zamówienia w ramach instytucji „in-house” przez JST (cz. II)

Jak wskazano w poprzednim artykule [zobacz tu], jednostki samorządu terytorialnego posiadają wyspecjalizowane spółki komunalne, które często wykonują zadania użyteczności publicznej w ramach zamówień „in-house”. Mając faktyczną kontrolę nad spółką komunalną (posiadając na przykład w niej 100% udziałów), jednostka samorządu terytorialnego może wpływać na gospodarne wydatkowanie przez spółkę pieniędzy i sposób realizacji zamówienia.

Zastosowanie procedury „in-house” przez jednostki samorządu terytorialnego zależy od spełnienia przesłanek wynikających z ustawy. Jedną z najważniejszych jest spełnienie warunku, zgodnie z którym ponad 90% działalności kontrolowanej spółki musi dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostkę samorządu terytorialnego, sprawującą kontrolę. Do obliczania wskazanego procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Kluczowy wyrok KIO

Znaczącym, w zakresie pojęcia „przychodu”, jest najnowszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r.[1] W przedstawionym stanie faktycznym, stołeczni urzędnicy zaplanowali poza trybem konkurencyjnym (w trybie zamówienia „in-house”) zawarcie kontraktu z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania, która to spółka komunalna dotychczas rywalizowała z prywatnymi konkurentami na rynkowych zasadach. Od powyższego postępowania odwołanie do KIO wniosło aż 10 prywatnych przedsiębiorców, którzy stwierdzili, że takie udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, doprowadzi do monopolu na stołecznym rynku i tym samym sprzeciwia się zasadzie uczciwej konkurencji.

W wyroku KIO uznała, że zamawiający, decydując się na tryb „in-house”, zakłada korzystanie przez MPO z podwykonawstwa w zakresie części głównej zamówienia, a taką jest transport odpadów. Prowadzi to do stwierdzenia, że zamówienie „in-house” utraci swój charakter, a tym samym decyzja o wyborze trybu nie miała podstaw w zdolnościach faktycznych MPO do wykonania tak dużego zamówienia. MPO, nie dysponując wystarczającą ilością pojazdów, musi udzielać podzleceń prywatnym firmom, które realizują część zamówienia. To zaś jest sprzeczne z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że wykonawca „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. W związku z tym Izba wskazała, że na potrzeby obliczania progu 90% przychodów przez tzw. podmiot wewnętrzny nie wlicza się kwot, które podmiot ten co prawda uzyskuje od jednostki samorządu terytorialnego, ale które następnie wypłaca podwykonawcom, którzy faktycznie realizują powierzone mu zamówienie.

Zdaniem KIO „nie można utożsamiać powierzenia zadania własnego spółce zależnej z dalszym jej przekazaniem kolejnym firmom, które ostatecznie realizują to zamówienie”. Izba bowiem podzieliła stanowiska odwołujących, iż do określonego ustawą procentu z działalności, nie mogą być zaliczone w całości przychody dotyczące zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji miejskiej spółce, jednak z uwagi na ograniczenia MPO zostały przekazane dalej, do podwykonawców wyłonionych w przetargach publicznych.

Następstwa orzeczenia KIO

Powyższy wyrok może mieć istotne znaczenie systemowe. Wymaga bowiem od jednostek samorządu terytorialnego bliższego przyjrzenia się funkcjonującym w nich modelom organizacji gospodarki komunalnej, opartych na zamówieniu „in-house”. Izba wskazała, że tzw. podmiot wewnętrzny powinien być przede wszystkim przygotowany (a więc mieć odpowiednie zasoby) do wykonania powierzanego mu zamówienia. Jeśli nie będzie, spełnienie przez spółkę komunalną przesłanki dotyczącej osiągnięcia przez nią 90% przychodu z działalności kontrolowanej, zleconej przez JST, może okazać się niemożliwe, a w konsekwencji – nie będzie można zastosować procedury „in-house” w udzieleniu zamówienia.

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r. w sprawach połączonych, sygn. akt: 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia