Udzielenie zamówienia w ramach instytucji „in-house” przez JST

Zamówienia publiczne w ramach instytucji „in-house” to jeden z rodzajów zamówień udzielanych w szczególnym trybie z tzw. wolnej ręki. To angielskie określenie w dosłownym tłumaczeniu odnosi się do przedsięwzięcia, które realizowane jest własnymi siłami i we własnym zakresie oraz w ramach własnego przedsiębiorstwa.

Co istotne, stosowanie zamówień w trybie „in-house” jest ograniczone w ustawie Prawo zamówień publicznych, a zatem nie wszyscy mogą je wykorzystywać (uniemożliwia ono większości wykonawców  z „wolnego rynku” uzyskanie dostępu). Jest to spowodowane faktem, że ustawodawca przewidział w ustawie przesłanki, od których spełnienia uzależnił możliwość skorzystania przez zamawiających z zamówień „in-house”.

Udzielanie zamówień tego typu sprawdza się szczególnie w przypadku zamówień publicznych udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego na rzecz utworzonych przez siebie spółek komunalnych (kapitałowa spółka handlowa ze 100 % udziałem jednostki samorządu terytorialnego), które często wykonują zadania użyteczności publicznej.

W zwykłych trybach konkurencyjnych, a więc trybach podstawowych, takich jak:  przetarg ograniczony i nieograniczony – jednostki samorządu terytorialnego są niejako „zmuszone”, jako zamawiający do przyjęcia wygórowanych cen ofertowych potencjalnych wykonawców, gdyż przedmiot postępowania najczęściej dotyczy zadań użyteczności publicznej. Natomiast, zlecając zadanie własnej spółce komunalnej, w ramach instytucji „in-house”, zamawiający ma wpływ na wysokość wynagrodzenia z tego tytułu.

Udzielanie zamówień „in-house”

W zamówieniach z wolnej ręki zamawiający podejmuje negocjacje tylko z jednym wykonawcą, zmierzające do wynegocjowania postanowień umowy. Do zawarcia umowy nie dochodzi zatem, jak w pozostałych trybach, przy wykorzystaniu trybu ofertowego,  tj. złożenia i przyjęcia oferty i nie odpowiada również przetargowemu lub aukcyjnemu sposobowi zawarcia umowy. Zamawiający prowadzi postępowanie z udziałem jednego wykonawcy, co oznacza brak bezpośredniej konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania.

To odstąpienie od trybów konkurencyjnych wskazuje, że tryb ten jest wyjątkowy i dopuszczony do stosowania w określonych w ustawie sytuacjach np. w sytuacji, gdy tylko jeden wykonawca jest w stanie spełnić wymogi zamawiającego. Ma zastosowanie zarówno w zamówieniach klasycznych o wartości  równej lub przekraczającej progi unijne, jak i o wartości poniżej progów unijnych (ponadto także w zamówieniach sektorowych i w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W obu rodzajach zamówień wyróżnia się:

• in-house wertykalny – udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej);
• in-house odwrócony i siostrzany – udzielenie zamówienia przez zamawiającego, o którym jeżeli zamówienie jest udzielane, innemu zamawiającemu, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego);
• in-house wspólny.

Sama procedura prowadzenia postępowania w ramach zamówienia „in-house” jest uregulowana w sposób minimalistyczny, bez opisu czynności wykonywanych przez obie strony postępowania, co jest typowe dla innych postępowań. Stosowanie trybu zależy przede wszystkim od spełnienia ściśle określonych warunków.  Ponadto, zgodnie z treścią wyroku z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 3069/20) w udzieleniu zamówienia „in-house” nie stoi na przeszkodzie możliwe naruszenie zasady konkurencyjności, o ile spełnione są przesłanki z Pzp.

Zamówienia „in-house” w jednostkach samorządu terytorialnego

Jednostka samorządu terytorialnego może tworzyć spółki prawa handlowego, w celu wykonywania zadań własnych. Powierzenie przez jednostkę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp.

Z wolnej ręki może więc zostać udzielone zamówienie przez jednostkę samorządu terytorialnego, która jest zamawiającym publicznym na rzecz osoby prawnej – utworzonej przez nią spółce (in-house „wertykalny”), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• JST sprawuje nad spółką kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej spółki; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez jednostkę samorządu terytorialnego w taki sam sposób – powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnej spółce prawa handlowego, w której jednostka ta posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ jednostka ta zachowuje pełną kontrolę nad spółką. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki;
• ponad 90% działalności kontrolowanej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez jednostkę samorządu terytorialnego, sprawującą kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ta jednostka sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt a – do obliczania procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia;
• w kontrolowanej spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego – warunek zostanie ziszczony przede wszystkim w sytuacji, gdy jednostka samorządu terytorialnego posiada 100% udziałów w spółce.

Dopiero łączne spełnienie powyższych przesłanek, pozwala na udzielenie zamówienia w trybie „in-house” przez jednostkę samorządu terytorialnego na rzecz utworzonej przez siebie spółki.

Ze wskazanymi przesłankami nieodłącznie wiąże się pojęcie „przychodu”, określonego na wskazanym poziomie 90% z działalności kontrolowanej, w o którym mowa w punkcie b). Pojęcie to nie zostało jednak w ustawie zdefiniowane. W ślad za opinią UZP[1] należy uznać, iż przychód, o którym mowa, powinien odnosić się do całej działalności prowadzonej przez utworzoną spółkę, zaś 90% przychodu z tej działalności powinno być generowane w ramach zadań powierzonych jej przez kontrolującą instytucję zamawiającą  – jednostkę samorządu terytorialnego. Do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód. Nie ma także znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Konieczne jest jednak, aby płatności odzwierciedlone w strukturze przychodów osoby prawnej były ściśle związane z konkretnym poleceniem podmiotu zamawiającego wykonania zadania powierzonego. Obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy. Ponadto, zgodnie z najnowszym orzecznictwem, na potrzeby obliczania progu 90% przychodów przez tzw. podmiot wewnętrzny nie wlicza się kwot, które podmiot ten co prawda uzyskuje od jednostki samorządu terytorialnego, ale które następnie wypłaca podwykonawcom, którzy faktycznie realizują powierzone mu zamówienie.

Jeśli zatem JST dysponuje w swojej strukturze wyspecjalizowanymi podmiotami, to powinny one otrzymać zamówienie, o ile spełniają powyższe przesłanki dla trybu „in-house”.  Należy więc stwierdzić, że jednostki samorządu terytorialnego udzielając posiadanym spółkom komunalnym zamówienia w trybie „in-house”, stają się mniej zależne od sytuacji rynkowej, a także zyskują pewność, że należycie zrealizują nałożone przez ustawodawcę obowiązki w zakresie procedur udzielania zamówień.

[1]    Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)