Nowelizacja Pzp w zakresie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

7 października 2022 r. Sejm przyjął ustawę o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (dalej jako: specustawa, ustawa zmieniająca). Ustawa zmienia ponad 40 ustaw, w tym ustawę z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wprowadzając szczególne rozwiązania w zakresie waloryzacji wynagrodzeń wykonawców oraz nakładając na zamawiających obowiązek wprowadzania do umów na roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ustawa wprowadza także, niezależną od Prawa zamówień publicznych, podstawę prawną zmian umów w sprawie zamówienia publicznego będących w trakcie realizacji.

Wymogi przy zawieraniu umów

Na podstawie art. 44 ust. 1 specustawy, zmianie uległa treść art. 439 ust. 1 Pzp, który w nowym brzmieniu stanowi, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Nowe przepisy ustawy zmieniającej wskazują także na obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w każdej umowie zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, której czas realizacji będzie dłuższy niż 6 miesięcy. W tym miejscu należy wspomnieć, że zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 439 Pzp, obowiązek ten dotyczył tylko umów dłuższych niż 12 miesięcy, których przedmiotem były usługi bądź roboty budowlane.

Specustawa wprowadza również zmianę do treści art. 455 p.z.p. regulującego zmiany umów, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nową treść nadał art. 455 ust. 1 pkt 4 zgodnie z którym, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Nowe przepisy a umowa już zawarta

Nowe przepisy w tym wypadku dotyczą jednak umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. przed 10 listopada br.) Istnieje jednak wyjątek, na podstawie którego można zastosować wprowadzone rozwiązania także do umów zawartych wcześniej.

Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 1 ustawy zmieniającej, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1)  zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2)  dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3)  zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4)  zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

• zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
• terminu wykonania umowy lub jej części albo czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
• sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Waloryzacja wynagrodzeń w umowach

Zgodnie z art. 48 ust. 4 ustawy zmieniającej, sytuacja wymaga także uzgodnień między wykonawcą, a podwykonawcą w sprawie zmian łączącej ich umowy o podwykonawstwo, tak, aby warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie były dla niego mniej korzystne, niż warunki wykonania zmienionej umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 4.

Ustawodawca wprowadził też zasady podziału ryzyka związanego ze wzrostem cen towarów i usług oraz koniecznością waloryzacji wynagrodzeń. W art. 48 ust. 2 specustawy wskazał, iż w przypadku, gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 specustawy:

1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;

2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów Pzp

Podobnie jak w przypadku art. 48 specustawy, również regulacja art. 49 dotycząca zamówień publicznych, które obejmują dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) nie została włączona do ustawy Pzp i pozostała w treści ustawy zmieniającej.  Ustawa tymczasowo zwolniła z obowiązku stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych następujące jednostki:

• jednostki samorządu terytorialnego i jednostki organizacyjne im podległe,
• spółki,
• spółdzielnie,
• przedsiębiorstwa,
• zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły.

Do towarów ujętych w Nomenklaturze Scalonej pod pozycją 2701 i 2704 należą:

• węgiel,
• brykiety, brykietki i podobne paliwa stałe wytwarzane z węgla,
• koks i półkoks, z węgla, węgla brunatnego (lignitu) lub torfu, nawet aglomerowany,
• węgiel retortowy.

Regulacja ma charakter epizodyczny, w związku z czym zawieszenie stosowania ustawy Pzp będzie obowiązywało w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy.

Ocena nowelizacji

Częściową zmianę przepisów ustawy Pzp przez wprowadzenie przepisów specustawy, należy ocenić pozytywnie. Wprowadzone regulacje pozwolą przede wszystkim na ograniczenie sporów pomiędzy stronami umów na tle waloryzacji wynagrodzeń wykonawców, a także wprowadzenie narzędzi do zmian umów w sprawie zamówień publicznych, które zminimalizują zmniejszanie się rentowności zamówienia. W związku z aktualną sytuacją gospodarczą, która wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówień publicznych, nowelizacja ustawy pozwoli przede wszystkim zapewnić ciągłość realizacji zamówień.