Nowe prawo zamówień publicznych – udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci

KIEDY MOŻNA POWOŁAĆ SIĘ NA ZASOBY PODMIOTU TRZECIEGO?

Zgodnie z nowymi przepisami, wykonawca może powoływać się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania między innymi spełnienia kryteriów selekcji, co w świetle dotychczasowych przepisów było niedopuszczalne.

Wśród warunków, których spełnienie zgodnie z nowym PZP może zostać wykazane przez wykonawcę poprzez powołanie się na zasoby innego podmiotu – nie znajduje się jednak warunek dotyczący zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności przez wykonawcę. Spełnienia tych warunków wykonawca musi dowieść osobiście, nie może w tych przypadkach powoływać się na inny podmiot, który przykładowo posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w przeciwieństwie do wykonawcy zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia,.

Ustawodawca dopuścił natomiast możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji. Zamawiający będzie w takich przypadkach oceniał, czy udostępniane wykonawcy zdolności lub sytuacja podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez niego spełniania warunków udziału w przetargu a także badał, czy wobec podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zamawiający będzie zatem przykładowo sprawdzał, czy doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego, na które powołuje się wykonawca, jest odpowiednie pod kątem tak ustalonego warunku udziału w postępowaniu.

JAK SKUTECZNIE POWOŁAĆ SIĘ NA ZASOBY PODMIOTU TRZECIEGO?

Wykonawca, który zamierza polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, musi złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

• zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
• sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
• czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Tak jak dotychczas wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

WYJĄTEK DOTYCZĄCY ROBÓT BUDOWLANYCH

Nie w każdym przypadku poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego będzie dopuszczalne. Zamawiający może bowiem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

• zamówień na roboty budowlane lub usługi,
• prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Taka praktyka była dopuszczalna w świetle orzecznictwa KIO już wcześniej. Urząd Zamówień Publicznych już kilka lat temu wydał rekomendację, zgodnie z którą „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach dostaw, tym samym wykluczając możliwość polegania na zasobach innego podmiotu. Tylko w wyżej wymienionych przypadkach wykonawca musi samodzielnie lub wraz z innym wykonawcą, z którym wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia, potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu”.

SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ

Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.

Odpowiedzialność solidarna podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą oznacza, że w razie zaistnienia przesłanek tej odpowiedzialności zamawiający będzie uprawniony do żądania naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna. Naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów skutkuje tym, że drugi podmiot zostaje zwolniony z odpowiedzialności względem zamawiającego. Oba podmioty pozostają zobowiązane aż do całkowitego naprawienia szkody powstałej w majątku zamawiającego.

Powyższa zasada nie dotyczy przypadków, gdy podmiot trzeci udostępnił zasoby wykonawcy i nie z jego winy wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie zamówienie. W takiej sytuacji nie powstaje solidarna odpowiedzialność wykonawcy oraz podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby.