Kary umowne w zamówieniach publicznych – nowe zasady

Z dniem 1 stycznia 2022 r. upłynie pierwszy rok obowiązywania nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako p.z.p.). Stosowanie nowych przepisów w dalszym ciągu sprawia wiele problemów zamawiającym. Chodzi między innymi o kary umowne, które obligatoryjnie muszą znaleźć zastosowanie w umowach realizowanych w ramach zamówień publicznych zgodnie z nowymi zasadami.

Prawo cywilne przewiduje instytucję niedozwolonych klauzul umownych, jednak zakres zastosowanie przepisów o niedozwolonych klauzulach umownych dotyczy wyłącznie relacji pomiędzy przedsiębiorcą, o konsumentem. O abuzywności postanowień umownych na gruncie Prawa zamówień publicznych przesądzać będzie natomiast tylko fakt, że można je uznać za naruszające normę art. 433 p.z.p.

Przepis art. 433 p.z.p. wskazuje, iż projektowane postanowienia umowy dotyczącej zamówienia publicznego nie mogą przewidywać:

Odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Pojęcie opóźnienia różni się od pojęcia zwłoki – w tym drugim przypadku dopuszczalne jest budowanie postanowień umownych przewidujących kary umowne dla wykonawcy. Zwłoka to bowiem niewykonanie świadczenia w terminie z powodów zawinionych przez wykonawcę i za które ponosi on odpowiedzialność. W przypadku opóźnienia wykonawca nie ponosi winy za wystąpienie okoliczności, które doprowadziły do uchybienia terminu.

Naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem

Jako przykład niedozwolonych klauzul umownych, o jakich mowa wyżej, uznać można między innymi wszystkie postanowienia, które dotyczą obrotu wierzytelnościami wynikającymi z umowy, czyli na przykład możliwości przelewu wierzytelności tylko za zgodą drugiej strony. Dodatkowo wskazać można na postanowienia dotyczące poręczania za długi drugiej strony lub działania za pośrednictwem pełnomocnika. Wszystkie wyżej opisane czynności nie dotyczą bezpośrednio ani pośrednio przedmiotu umowy.

Odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Przykładem takiej okoliczności jest odpowiedzialność za dokumentację, którą zamawiający dostarczył wykonawcy w celu realizacji inwestycji. Za taką dokumentację nie ponosi odpowiedzialności wykonawca. W tym przypadku zauważyć należy, że ustawodawca uznał za dopuszczalne wprowadzanie do umów postanowień, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które współodpowiedzialny jest zamawiający.

Możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron

W uzasadnieniu projektu nowej ustawy p.z.p. wskazano, iż wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.

Wskazany przepis uznaje się za niekorzystny dla wykonawców, ponieważ jego treść wyłącznie niektóre zastrzeżenia umowne w relacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, uznaje za abuzywne. Dodatkowo ze względu na nieprecyzyjne brzmienie przepisu ustalenie, czy konkretna klauzula umowna może być uznana za niedozwoloną, ma często charakter nieprecyzyjny.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 469 pkt 8 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje, na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433. Nie określono natomiast ram czasowych tego obowiązku oraz częstotliwości wprowadzania aktualizacji, dlatego obecnie nadal nie pojawiło się wspomniane zestawienie.

Dodatkowo nowe p.z.p. (art. 436) wprowadziło następujące zasady budowania kar umownych. Umowa dotycząca zamówienia publicznego zawierać musi postanowienia określające między innymi:

• łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
• w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 p.z.p.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 437 p.z.p. umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

• braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
• nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
• nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
• braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 p.z.p.

Szczególną ochronę nowe p.z.p. zapewnia również podwykonawcom. Zgodnie z przepisem art. 463 p.z.p. umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.